Una vez calmados los ánimos luego del debate que suscitó el acuerdo alcanzado entre el Ministerio Público y altos ejecutivos en el denominado "caso farmacias", es necesario referirnos al tema de fondo, de si es necesario o no hacer perfeccionamientos a nuestra legislación en materia de sanciones por atentados contra la libre competencia y, de ser afirmativo, cuáles debieran ser dichos perfeccionamientos.

Pues bien, a casi 10 años de la publicación en el Diario Oficial de la Ley 19.911 que creó el Tribunal de la Libre Competencia, hay que precisar que nuestra legislación contra conductas atentatorias no es deficiente ni mucho menos, ya que tenemos una institución robusta que ha podido actuar de manera oportuna e investigar y sancionar de forma efectiva temas de tanta relevancia social como es el caso de la colusión.

Sin perjuicio de lo anterior, el año 2011 -en medio del denominado "caso de los pollos"- el Gobierno anunció la creación de una comisión asesora con objeto de perfeccionar la normativa actual. Sus recomendaciones se dieron a conocer en julio del 2012 y se tradujeron principalmente en tres elementos: sanciones, delación compensada y consulta de fusiones.

En cuanto a las sanciones, la comisión propone perfeccionar aquellas de carácter económicas para las personas jurídicas y establecer inhabilidades para las personas naturales. Respecto de las multas a sociedades, propone la utilización de indicadores de escala en la determinación de éstas, por lo que sugiere fijar la multa como un porcentaje de las ventas de la empresa durante el período del ilícito, más un factor disuasivo.

Respecto a las personas naturales, la comisión propuso establecer inhabilidades para ejercer cargos directivos y ejecutivos con poder de decisión en entidades fiscalizadas, ya sea por alguna superintendencia o por la Contraloría General de la República, por hasta 5 años, para quienes hayan sido responsables del ilícito. 

Estas propuestas son clave, ya que las sanciones propuestas cumplen a cabalidad con el doble objetivo de ser, por una parte, un disuasivo eficaz ante este tipo de hechos al elevar los costos por la infracción de la ley y, en segundo lugar, resarcir el daño causado, lo que no ocurre con las sanciones penales.

Sobre estas últimas, en primer lugar hay que recordar que un elemento importante de la reforma del año 2003 fue la eliminación de sanciones penales, fundamentándose dicha decisión en su falta de aplicación y porque el dinamismo de los negocios hacía incompatible dichos tipos penales con requisitos mínimos de nuestra legislación penal: certeza de la conducta sancionada. Es decir, las sanciones penales en esta materia no eran un disuasivo eficaz e incluso podrían tener vicios de constitucionalidad. Aún más, la propia comisión no ha logrado consenso en la materia. En lo que sí hay acuerdo transversal, es que en caso de mantenerse dichas sanciones, deben ampliarse los efectos de la delación compensada, ya que uno de los principales defectos de dicha institución, es que no es eximente de responsabilidad en materia penal, lo que desincentiva el uso de esta figura imprescindible para la investigación de este tipo de conductas.

En conclusión, antes de sucumbir ante ciertas demandas ciudadanas, que con justa razón exigen penas de cárcel para quienes han incurrido en hechos condenables como la colusión, tenemos que avanzar en un sistema que tenga como objetivo evitar y desincentivar este tipo de conductas, más que su sanción cuando el daño ya está hecho.